[ الثامنة عشر ] المنصوص عن الغنيمة هل تملك بالاستيلاء المجرد أم لا بد معه من نية التمليك ؟ وعليه أكثر الأصحاب أنها تملك بمجرد الاستيلاء وإزالة أيدي الكفار عنها وهل يشترط مع ذلك فعل الحيازة كالمباحات أم لا قال أحمد في خلافه لا يملك بدون احتياز الملك وتردد في الملك قبل القسمة هل هو باق للكفار أو أن ملكهم انقطع عنها ؟ وينبني على هذا الخلاف فوائد عديدة . القاضي
( منها ) : وجها واحدا ; لأن حق الواحد منهم لم يستقر في جنس معين وإن كانت جنسا واحدا فوجهان : جريانه في حول الزكاة فإن كانت الغنيمة أجناسا لم ينعقد عليها حول بدون القسمة
أحدهما : ينعقد الحول عليهما بالاستيلاء بناء على حصول الملك به قاله في المجرد القاضي . وابن عقيل
والثاني : لا ينعقد بدون القسمة ، قاله في خلافه وحكاه عن القاضي أبي بكر وبناه على أن الملك لا يثبت فيها بدون اختيار التملك لفظا وهذا بعيد ; لأن أبا بكر يقول بنفوذ العتق قبل القسمة ولأنه لو كان كذلك لانعقد الحول عليها باحتياز التملك دون القسمة إذ القسمة مجردها يفيد الملك عند وإنما مأخذ القاضي أبي بكر أن استحقاق الغانمين ليس على وجه الشركة المحضة ولذلك لا يتعين حق أحدهم منها بدون حصوله له بالقسمة فلا ينعقد عليها الحول قبلها كما لو كانت أصنافا .