إسلام ويب - القواعد لابن رجب - فصل فوائد تلحق بالقواعد وهي فوائد مسائل مشتهرة فيها اختلاف في المذهب - المسألة التاسعة عشر القسمة هل هي إفراز أو بيع- الجزء رقم1

( ومنها ) ثبوت الخيار فيها وفيه طريقان :

أحدهما : ينبني على الخلاف وإن قلنا إفراز لم يثبت فيها خيار وإن قلنا بيع ثبت وهو المذكور في الفصول والتلخيص وفيه ما يوهم اختصاص الخلاف في خيار المجلس فأما خيار المجلس فلا يثبت فيها على الوجهين .

والثاني : يثبت فيها خيار المجلس وخيار الشرط على الوجهين قاله القاضي في خلافه معللا بأن ذلك جعل للارتياء فيما فيه الحظ وهذا المعنى موجود في القسمة . وقال الشيخ تقي الدين وهذا صريح في أن قسمة التراضي إفراز ; لأن قسمة الإجبار لا معنى لثبوت الخيار فيها إذ في كل لحظة يملك الإجبار فلا يقع ثبوت الخيار في فسخها وذكر أيضا أنه حيث وجبت القسمة فينبغي أن تكون لازمة ; لأن أحدهما لو فسخها كان للآخر مطالبته بإعادتها فلا فائدة فيه وقد يكون فيه ضرر على أحدهما فإنه قد يتصرف فيما حصل له ولغيره فإذا انقضت [ ص: 414 ] القسمة تقرر بذلك ولم يحصل له الانتفاع ولا سيما إن تكرر ذلك من شريكه مضارة . قلت ويشهد لهذا ما ذكره القاضي في خلافه في المعنيين بالنفقة فإذا طلق الحاكم عليه رجعيا ثم ارتجع من غير يسار تحدد له أنه لا يصح رجعته لما فيه من إعادة الضرر الذي أزلناه بالطلاق وقال ابن عقيل في عمد الأدلة وصاحب المغني : له الرجعة فإذا ارتجع عادت المطالبة له فإن طلق عليه حتى يستوفي الطلاق الثلاث وأخذه ابن عقيل من المولي عليه إذا طلق في أثناء المدة بعد طلب الفيئة طلاقا رجعيا فإن له رجعتها ويطالب بالفيئة ثانيا والقاضي يفرق بينهما بأن رجعة المولى أقرب إلى حصول مقصود المرأة من الفيئة من حال العدة الجارية إلى البينونة بخلاف رجعة المعسر ولكن لا يتوجه على قول ابن عقيل التمكين من فسخ قسمة الإجبار هنا ; لأن الضرر في الطلاق لا يتأبد ; لأنه محدود بثلاث مرات بخلاف ضرر الفسخ هنا فإنه يكون لا نهاية له وذكر الشيخ تقي الدين أن المولى إذا طلق لم يكن من الرجعة إلا بشرط أن يفيء ; لأن أصل الرجعة إنما أباحها الله لمن أراد الإصلاح فكيف بالمولي الذي يظهر قصد الإضرار فلا يمكن من الرجعة بدون شرط الفيئة ; لأن ارتجاعه زيادة في الإضرار وذكر في الكافي في هذه المسألة أنهما إن اقتسما بأنفسهما لم يلزم القسمة إلا بتراضيهما وتفرقهما كالبيع وإن قسم بينهما الحاكم أو قسمه عدل عالم نصفاه بينهما لزمت قسمته بغير رضاهما إلا أن يكون فيها رد فوجهان ، نظرا إلى أنها بيع فيقف على الرضاء وإلى أن المقاسم كالحاكم وقرعته كحكمه .