( الفرق الثالث والخمسون والمائة بين قاعدة زواج الإماء في ملك غير الزوج وبين قاعدة زواج الإنسان لإمائه المملوكات له والمرأة لعبدها أو في غير ملكها فإن الأول يصح بشرطه والثاني باطل والفرق مبني على قواعد )
( القاعدة الأولى ) أن كل تصرف لا يترتب عليه مقصوده لا يشرع ولذلك لأن مقصود الحد الزجر بما يشاهد المكلف من المؤلمات والمذلات والمهانات في نفسه وإنما يحصل ذلك بمرآة العقل وكذلك لا يحد المجنون بسبب الجناية في الصحة ولا السكران لأنه لا يلحق به ذلك النسب ولا يفيد اللعان شيئا وكذلك لا يشرع اللعان لنفي النسب في حق المجبوب ولا من لا يولد له لأن مقصوده تنمية المال وتحصيل مقاصد العوضين وذلك بعيد الجهالة والغرر ويكفي أنه غير معلوم ولا مظنون فلا يشرع البيع ونظائر هذه القاعدة كثيرة فلهذه القاعدة لا يشرع عقد البيع مع الجهالة والغرر لأن مقاصد النكاح حاصلة قبل العقد بالملك فلم يحصل العقد له في أمته لا يشرع نكاح الرجل أمته
( القاعدة الثانية ) لقوله تعالى { من مقتضى الزوجية قيام الرجل على المرأة بالحفظ والصون والتأديب لإصلاح الأخلاق الرجال قوامون على النساء } والاسترقاق يقتضي قهر السادات والقيام على الرقيق للأعمال وإصلاح الأخلاق في جميع ذلك والاستيلاء بالاستهانة فيتعذر أن تكون أمة الإنسان زوجته وعبد المرأة زوجها لتناقض آثار الحقوق
( القاعدة الثالثة ) وكذلك العقل والعرف والرق [ ص: 136 ] أقوى من النكاح لكونه يوجب التمكن من المنافع التي بعضها حل النكاح مع صحة الإيجار والإخدام مع ملك الرقبة ولا يقتضي النكاح غير إباحة الوطء فيكون لذلك أقوى فيقدم على النكاح وبهذه القاعدة نجيب عن قول السائل إذا كل أمرين لا يجتمعان يقدم الشرع أقواهما على أضعفهما انفسخ النكاح السابق لطروء المنافي عليه فكذلك إذا اشترى امرأته ينبغي أن يبطل الملك لورود المنافي عليه فنقول في الجواب إن المدرك ليس تقديم الطارئ على السابق بل المدرك أن الرق أقوى وهو مقدم في الحالتين إن تقدم قدم وإن تأخر قدم فإن سبق لا يبطل وإن طرأ أبطل وهذا هو أثر القوة والرجحان فاندفع السؤال وبهذه القواعد الثلاث ظهر الفرق بين اجتماع النكاح والرق الكائن لغير الزوجين وبين امتناع اجتماعهما إذا كان الرق للزوجين . تزوج أمته