المسألة الثالثة : قد روي أن مريم كانت بنت أخت زوج زكريا ، ويروى أنها كانت بنت عمه ، وقيل من قرابته ; فأما القرابة فمقطوع بها ، وتعيينها مما لم يصح .
وهذا جرى في الشريعة التي قبلنا ، فأما إذا وقع في شريعتنا والناس ; لما روي أن النبي عليه السلام قضى بها للخالة ، ونص الحديث خرجه فالخالة أحق بالحضانة بعد الجدة من سائر القرابة أبو داود قال : { زيد بن حارثة إلى مكة فقدم بابنة حمزة قال ابن العربي : واسمها أمة الله ، وأمها سلمى بنت عميس أخت فقال أسماء بنت عميس جعفر : أنا أحق بها ; ابنة عمي ، وعندي خالتها ، وإنما الخالة أم . وقال : أنا أحق بها وعندي ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ; فأنا أحق بها . وقال علي زيد : أنا أحق بها ، خرجت إليها وسافرت وقدمت بها ، فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر شيئا ، وقال : أما الجارية فأقضي بها لجعفر تكون مع خالتها ، وإنما الخالة بمنزلة الأم } . خرج
المسألة الرابعة : هذا إذا كانت الخالة أيما ، فأما إن فلا حضانة لها ; لأن الأم تسقط حضانتها بالزوج الأجنبي ، فكيف بأختها وبأمها والبدل عنها . [ ص: 360 ] فإن كان وليا لم تسقط حضانتها كما لم تسقط حضانة تزوجت ، وكان زوجها أجنبيا زوج جعفر ; لكون جعفر وليا لابنة حمزة وهي بنوة العم . وذكر ابن أبي خيثمة أن زيد بن حارثة كان وصي فتكون الخالة على هذا أحق من الوصي ، ويكون ابن العم إذا كان زوجا غير قاطع للخالة في الحضانة وإن لم يكن محرما لها . وقد بينا في شرح الحديث اسم الكل ووصف قرابته . حمزة