( ويحرم عليه ) الذكر والأنثى وإن سفل بالإجماع وطء أمة ولده
( والمذهب وجوب ) تعزير عليه لحقه تعالى إن رآه الإمام إذا وطئها عالما بالتحريم مختارا وأرش بكارة و
( مهر ) للولد في ذمة الحر ورقبة غيره وإن طاوعته في أرجح القولين ، نعم المكاتب كالحر لأنه لا يملك ، ومحله إن لم يحبلها أو أحبلها وتأخر الإنزال عن مغيب الحشفة كما هو الغالب ، فإن أحبلها وتقدم إنزاله على تغييبها أو قارنه فلا مهر ولا أرش لأن وطأه وقع بعد أو مع انتقالها إليه لما يأتي أنه يملكها قبل الإحبال
( لا حد ) ولو موسرا وإن كانت موطوءة فرعه أو مستولدة له كما اقتضاه كلام الروضة في مواضع وجرى عليه الإسنوي وغيره ، وجزم به ابن المقري وهو المعتمد ، وإن نقل في الروضة عن تجربة الروياني عن الأصحاب أنه يجب عليه الحد قطعا لعدم تصور ملكه لها بحال والأصل في ذلك خبر في صحيحه { ابن حبان } ولشبهة الإعفاف الذي هو من جنس ما فعله فأشبه ما لو سرق ماله ، ولأن الأصل أنت ومالك لأبيك
[ ص: 326 ] لا يقتل بولده فيبعد رجمه بوطء أمته ، وشمل ذلك ما لو وطئها في دبرها فلا حد : كما لو عليه بنسب أو رضاع أو مصاهرة أو تمجس في دبرها وطئ السيد أمته المحرمة
( فإن أحبل ) الأب
( فالولد حر نسيب ) للشبهة وإن كان قنا كما نقلاه عن القفال وأقراه وهو المعتمد كولد المغرور فيطالبه بقيمة الولد بعد عتقه ، نعم الأوجه مطالبة المكاتب بها حالا لأنه يملكه والمبعض بقدر الحرية حالا وبقدر الرق بعد عتقه
( فإن كانت مستولدة للابن لم تصر مستولدة للأب ) لأنها لا تقبل النقل ، فلو ، تردد ، والأوجه القطع بالثاني كان الأصل مسلما والفرع ذميا ومستولدة ذمية فهل يثبت الاستيلاد للأصل لأنها قابلة للنقل لو نقضت العهد وسبيت أو لا ؟ لأنها الآن على حالة تقتضي منع النقل
( وإلا ) بأن لم تكن مستولدة له
( فالأظهر أنها تصير ) مستولدة للأب الحر ولو معسرا لقوة الشبهة هنا وبه فارق أمة أجنبي وطئت بشبهة ولو ملك الولد بعضها والباقي حر نفذ استيلاد الأب في نصيب ولده أو قن نفذ فيه ، مطلقا ، وكذا في نصيب الشريك إن أيسر ، أما القن كله أو بعضه فلا تصير مستولدة له .
والثاني لا تصير لأنها غير ملك له ولا حاجة إلى تقدير انتقال الملك فيها إليه ، وما أفتى به القفال من أنه لو لم تصر أم ولد لأدائه إلى بطلان عقد عقده بنفسه ، بخلاف ما لو استعار أمة ابنه للرهن فرهنها ثم استولدها فإنها تصير لأنه لا يؤدي لذلك مردود بأن رهن أمة فاستولدها أبوه صارت أم ولد له وبطل الرهن مع أدائه إلى بطلان عقد عقده بنفسه الراهن لو أحبل أمته المرهونة وهو موسر
( و ) الأظهر
( أن عليه قيمتها ) يوم الإحبال سواء أنزل قبل ذلك أم بعده أم معه ، والقول في قدرها قول الأب لأنه غارم ، ولو تكرر وطؤه لها مدة واختلفت قيمتها فيما ولم يعلم متى علقت
[ ص: 327 ] بالولد اعتبرت قيمتها في آخر زمن يمكن علوقها به فيه .
قاله القفال ، وذلك ستة أشهر قبل ولادتها لأن العلوق من ذلك يقين وما قبله مشكوك فيه .
قال : ولا يؤخذ في ذلك بقول القوابل ، بخلاف نفقة الحامل المبتوتة لأنها كانت واجبة ، وهذا ظاهر حيث لم يستول عليها قبل زمن العلوق ، وإلا فظاهر أنه يلزمه أقصى قيمتها من استيلائه عليها إلى زمن العلوق .
أما المستولدة فلا يجب عليه قيمتها مطلقا لعدم انتقالها إليه ومقابل الأظهر مبني على أنها لا تصير
( مع مهر ) بشرطه السابق كما لو ووجبا لاختلاف سببهما فالمهر للإيلاج والقيمة للاستيلاد استولد أحد الشريكين المشتركة
( لا قيمة ولد ) فلا تلزمه وإن انفصل حيا أو ميتا بجناية مضمونة
( في الأصح ) لأنه التزم قيمة أمه وهو جزء منها فاندرج فيها ولأنه انعقد في ملكه ولأن قيمته إنما تجب بعد انفصاله وذلك واقع في ملكه ، ويؤخذ من تعاليل عدم لزوم قيمة الولد لزومها فيما لو كانت مستولدة للابن وهو ظاهر ، ومتى حكمنا بالانتقال وجب الاستبراء صرح به البغوي في فتاويه ، ويحصل ملكها قبيل العلوق كما جرى عليه ابن المقري ، وهو المعتمد كما يقتضيه ترجيحهم عدم وجوب قيمة الوالد ، ومقابل الأصح يقول ينتقل الملك بعد العلوق لتحقق الصيرورة حينئذ .