إسلام ويب - المبسوط - كتاب الدعوى - الحميل والمملوك والكافر- الجزء رقم17

. قال : ولو كانت جارية بين رجل وابنه فولدت فادعياه فهو ابن الأب استحسانا ، وفي القياس يثبت النسب منهما ; لأن كل واحد منهما يملك نصفها حقيقة ، وصحة الدعوة هنا باعتبار ملك الرقبة ، وقد استويا في ذلك والحق غير معتبر في معارضة الحقيقة كما لو كانت الجارية كلها للابن فادعيا الولد كان دعوة الابن أولى من دعوة الأب .

وجه الاستحسان في ذلك : أن جانب الأب يترجح ; لأن له في نصفها حقيقة الملك ، وفي النصف الآخر حق التملك على ولده بالاستيلاد ، وليس للابن في نصيب الأب ملك ، ولا حق ملك ، ولا تأويل ملك فكان جانب الأب أرجح والترجيح عند المعارضة يحصل بما لا يكون عليه الإثبات ابتداء كالأخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب ترجح الأخ لأب وأم في العصوبة بقرابة الأم وهي ليست بعلة الاستحقاق للعصوبة فإذا صحت دعوة الأب ، وصارت أم ولد له ضمن نصف قيمتها ، ونصف عقرها بخلاف ما إذا كان الكل للابن لما بينا أن تملك الأب نصيب الابن هنا حكم الاستيلاد لا شرطه فإن قيام الملك له في النصف كاف لصحة الاستيلاد فلهذا غرم [ ص: 128 ] نصف عقرها وضمن الابن نصف العقر لابنه أيضا لإقراره بوطئها فكان نصف العقر بنصف العقر قصاصا ، والجد أب الأب بعد موت الأب في هذا بمنزلة الأب فأما الأخ والعم والأجنبي فهم كلهم سواء ; لأنه ليس للبعض هنا تأويل الملك في مال البعض ، ولا حق التملك بالاستيلاد .

قال : وإذا كان أحد الأبوين مسلما فالولد الصغير مسلم هكذا روي عن عمر رضي الله عنه وشريح وإبراهيم رحمهما الله ، وكان المعنى فيه أن اعتبار جانبه يوجب إسلام الولد واعتبار جانب الذمي يوجب كفره فيترجح موجب الإسلام توفيرا لمنفعة الولد وعملا بقوله صلى الله عليه وسلم { الإسلام يعلو ، ولا يعلى عليه }