كتاب اختلاف أبي حنيفة ( رحمهما الله تعالى ) ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام وابن أبي ليلى أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله ) اعلم أن رحمه الله كان يختلف إلى أبا يوسف رحمه الله في الابتداء فتعلم بين يديه تسع سنين ثم تحول إلى مجلس ابن أبي ليلى وكان تسع سنين أيضا ، وقيل كان سبب تحوله إلى أبي حنيفة تقلد أبي حنيفة القضاء فإن ابن أبي ليلى كره له تقلد القضاء فحمله ذلك إلى التحول إلى مجلس أبا يوسف رحمه الله تعالى فابتلاه الله تعالى حتى تقلد القضاء وصار ذلك صفة له يعرف بها من بين أصحاب أبي حنيفة فيقال أبي حنيفة القاضي ولا يقال ذلك لأحد سواه ممن تقلد منهم القضاء وممن لم يقلد وقيل كان سببه أنه كان تبع أبو يوسف وقد شهد ملاك رجل فلما نثر السكر أخذ ابن أبي ليلى رحمه الله بعضا فكره له ذلك أبو يوسف وأغلظ له القول وقال أما علمت أن هذا لا يحل فجاء ابن أبي ليلى إلى أبو يوسف رحمه الله فسأله عن ذلك فقال لا بأس بذلك بلغنا { أبي حنيفة الأنصار نثير الثمر فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفع ذلك ويقول لأصحابه انتهبوا } وبلغنا { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أصحابه رضي الله عنهم [ ص: 129 ] كان في ملاك رجل من } فهذا ونحوه من الهبة مستحسن شرعا فلما تبين له تفاوت ما بينهما تحول إلى مجلس أن النبي صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع لما نحر مائة بدنة أمر بأن يؤخذ له من كل بدنة قطعة ثم قال من شاء أن يقتطع فليقطع وقيل كان سبب ذلك أنه كان يناظر أبي حنيفة رحمه الله وتبين بالمناظرة معه تفاوت ما بين فقه زفر رحمه الله أبي حنيفة فتحول إلى مجلس وابن أبي ليلى ثم أحب أن يجمع المسائل التي كان فيها الاختلاف بين أستاذيه فجمع هذا التصنيف وأخذ ذلك محمد رحمه الله وروى عنه ذلك إلا أنه زاد بعض ما كان سمع من غيره فأصل التصنيف أبي حنيفة والتأليف لأبي يوسف لمحمد رحمة الله عليهما فعد ذلك من تصنيف ولهذا ذكره محمد رحمه الله في المختصر ثم بدأ فقال : الحاكم
فالبيع والعتق باطل في قول رجل غصب جارية من رجل فباعها وأعتقها المشتري وبه نأخذ وهو قول أبي حنيفة أبي يوسف وقال ومحمد عتقه جائز وعلى الغاصب القيمة ، وجه قوله أن البيع منعقد فإن انعقاد البيع لوجود الإيجاب والقبول ممن هو من أهله في محله وقد وجد في الإيجاب كلام الموجب وهو تصرف منه في حقه ، والمحل قابل للعقد ولهذا ينفذ العقد فيه بإجازة المالك ولو كان هذا العقد بإذن المالك كان نافذا ، ولا تأثير للإذن في إثبات الأهلية والمحلية ، فإذا ثبت انعقاد العقد ثبت أنه موجب للملك لأن الأسباب الشرعية غير مطلوبة لعينها بل لحكمها والحكم الخاص بالبيع والشراء الملك فإنما يثبت العتق بعد الملك لقوله صلى الله عليه وسلم { ابن أبي ليلى آدم } . لا عتق إلا فيما يملكه ابن
وإذا نفذ العتق تعذر على الغاصب رد العين فيجب عليه ضمان القيمة وقد صار هو متلفا للجارية بتمليكها من المشتري وتسليط المشتري على إعتاقها فيجعل كأنه أتلفها بالقتل فيضمن قيمتها ، ويتقرر الثمن على المشتري لأنه بالعتق صار قابضا منهيا لملكه فيها ، ويكون الثمن للبائع لأنه وجب بعقده ولأنه بضمان القيمة قد ملكها والثمن بدل الملك فيكون للغاصب . وحجتنا في ذلك أن العتق من المشتري لم يصادف ملكه ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم وهذا لأن عين المملوك محفوظة على المالك بصفة المالكية فكما لا يجوز إبطال حق الملك عن المالكية بإعتاق يصدر من غيره فكذلك لا يجوز إبطال حقه من غير ملكه .
( ألا ترى ) أن الغاصب لو أعتقه بنفسه لم ينفذ عتقه مراعاة لحق المالك فكذلك المشتري منه .
فأما قوله العقد موجب للملك وقد انعقد ، ففيه طريقان لنا أحدهما [ ص: 130 ] أن العقد انعقد بصفة التوقف قلنا والحكم يثبت بحسب السبب فإنما يثبت بالعقد الموقوف ملكا موقوفا .
( ألا ترى ) أن بالعقد النافذ الصحيح يثبت ملك حلال وبالعقد الفاسد يثبت ملك حرام بحسب السبب ، فبالعقد الموقوف يثبت ملك موقوف ، والملك الموقف دون الملك الثابت للمكاتب والمكاتب لا يملك الإعتاق بذلك النوع من الملك فكذلك بالملك الموقوف لأن الإعتاق إنهاء للملك والموقوف لا يحتمل ذلك ، والثاني : أن الأسباب الشرعية لا تكون خالية عن الحكم ولكن لا يشترط اتصال الحكم بالسبب بل يقترن به تارة ويتأخر عنه أخرى ( ألا ترى ) أن البيع بشرط الخيار للبائع منعقد ويتأخر الحكم إلى سقوط الخيار ، والبيع الفاسد منعقد ويتأخر الحكم وهو الملك إلى ما بعد القبض ، والبيع الموقوف منعقد ويتأخر الحكم إلى ما بعد إجازة المالك ، وهذا لأن الضرر مدفوع وليس في انعقاد العقد ضرر بالمالك .
فأما في ثبوت الملك للمشتري إضرار بالمالك فربما يكون المشترى قريب المشتري فيعتق عليه لو ثبت الملك بنفس الشراء وفيه ضرر بالمالك لا محالة فيتأخر الملك إلى وجود الرضا من المالك بإجازة العقد فإذا لم يجز ذلك بطل البيع والعتق جميعا فردت الجارية عليه .