9904 - لا طلاق قبل النكاح، ولا عتاق قبل ملك (هـ) عن المسور - (ح)

التالي السابق

عرض الحاشية

(لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّكَاحِ) فِي رِوَايَةٍ: نِكَاحٍ مُنَكَّرًا، وَهُوَ أَنْسَبُ بِقَوْلِهِ (وَلَا عَتَاقَ قَبْلَ مِلْكٍ) الطَّلَاقُ: رَفْعُ قَيْدِ النِّكَاحِ [ ص: 433 ] بِاخْتِيَارِ الزَّوْجِ، فَحَيْثُ لَا نِكَاحَ فَلَا طَلَاقَ، فَيَكُونُ الطَّلَاقُ لَغْوًا كَالْعَتَاقِ قَبْلَ الْمِلْكِ، وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيَّةُ، وَاعْتَبَرَ الْحَنَفِيَّةُ الطَّلَاقَ قَبْلَ النِّكَاحِ إِذَا أُضِيفَ إِلَيْهِ أَعَمَّ أَوْ أَخَصَّ، نَحْوُ: كُلِّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا فَهِيَ طَالِقٌ، وَإِنْ تَزَوَّجْتُ هِنْدًا فَهِيَ طَالِقٌ، وَأَوَّلُوا الْحَدِيثَ بِمَا لَوْ خَاطَبَ أَجْنَبِيَّةً بِطَلَاقٍ وَلَمْ يُضِفْهُ إِلَى النِّكَاحِ، قَالَ الْقَاضِي: وَهُوَ تَقْيِيدٌ وَتَخْصِيصٌ لِلنَّصِّ بِمَا يَنْبُو عَنْهُ، وَمُخَالَفَةٌ لِلْقِيَاسِ لِغَيْرِ مُوجِبٍ، قَالَ الطِّيبِيُّ: وَالنَّفْيُ وَإِنْ وَرَدَ عَلَى لَفْظِ الطَّلَاقِ وَالْعَتَاقِ، لَكِنَّ الْمَنْفِيَّ مَحْذُوفٌ، أَيْ: لَا وُقُوعَ طَلَاقٍ قَبْلَ نِكَاحٍ، وَلَا تَقَرُّرَ عَتَاقٍ قَبْلَ شِرَاءٍ، وَكَذَا يُقَالُ فِيمَا يَجِيءُ عَلَى هَذَا النَّحْوِ

(هـ) فِي الطَّلَاقِ (عَنِ الْمِسْوَرِ ) بِكَسْرِ الْمِيمِ، ابْنِ مَخْرَمَةَ، رَمَزَ الْمُصَنِّفُ لِحُسْنِهِ، وَهُوَ فِيهِ تَابِعٌ لِلْحَافِظِ ابْنِ حَجَرٍ حَيْثُ قَالَ: سَنَدُهُ حَسَنٌ، وَعَلَيْهِ اقْتَصَرَ صَاحِبُ الْإِلْمَامِ، لَكِنَّهُ اخْتَلَفَ فِيهِ عَلَى الزُّهْرِيِّ ، فَقَالَ عَلِيَّ بْنَ الْحُسَيْنِ بْنِ وَاقِدٍ عَنْ هِشَامٍ عَنْ عُرْوَةَ عَنِ الْمِسْوَرِ ، وَقَالَ حَمَّادَ بْنَ خَالِدٍ عَنْ هِشَامٍ عَنِ الزُّهْرِيِّ عَنْ عُرْوَةَ عَنْ عَائِشَةَ اهـ. وَرَوَاهُ أَبُو يَعْلَى مِنْ حَدِيثِ جَابِرٍ مَرْفُوعًا وَزَادَ: وَلَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ، قَالَ ابْنُ عَبْدِ الْهَادِي: وَرِجَالُهُ ثِقَاتٌ.

(لا طلاق قبل النكاح) في رواية: نكاح منكرا، وهو أنسب بقوله (ولا عتاق قبل ملك) الطلاق: رفع قيد النكاح [ ص: 433 ] باختيار الزوج، فحيث لا نكاح فلا طلاق، فيكون الطلاق لغوا كالعتاق قبل الملك، وبه قال الشافعية، واعتبر الحنفية الطلاق قبل النكاح إذا أضيف إليه أعم أو أخص، نحو: كل امرأة أتزوجها فهي طالق، وإن تزوجت هندا فهي طالق، وأولوا الحديث بما لو خاطب أجنبية بطلاق ولم يضفه إلى النكاح، قال القاضي: وهو تقييد وتخصيص للنص بما ينبو عنه، ومخالفة للقياس لغير موجب، قال الطيبي: والنفي وإن ورد على لفظ الطلاق والعتاق، لكن المنفي محذوف، أي: لا وقوع طلاق قبل نكاح، ولا تقرر عتاق قبل شراء، وكذا يقال فيما يجيء على هذا النحو

(هـ) في الطلاق (عن المسور ) بكسر الميم، ابن مخرمة، رمز المصنف لحسنه، وهو فيه تابع للحافظ ابن حجر حيث قال: سنده حسن، وعليه اقتصر صاحب الإلمام، لكنه اختلف فيه على الزهري ، فقال علي بن الحسين بن واقد عن هشام عن عروة عن المسور ، وقال حماد بن خالد عن هشام عن الزهري عن عروة عن عائشة اهـ. ورواه أبو يعلى من حديث جابر مرفوعا وزاد: ولا نكاح إلا بولي، قال ابن عبد الهادي: ورجاله ثقات.