فيمن تكفل لرجل برجل ورهنه رهنا وذلك بغير أمر الذي عليه الدين قلت : أرأيت إن ؟ تكفلت لرجل بكفالة وأعطيته بذلك رهنا ، أيجوز ذلك أم لا
قال : نعم ذلك جائز عند . مالك
قلت : أرأيت إن كان ؟ رهن الكفيل قد ضاع عند المرتهن
قال : إذا كان قيمة الرهن والدين سواء ، وكان مما يغيب عليه المرتهن فقد استوفى المرتهن حقه ; لأن الضياع منه إذا كانت الصفة كما وصفت لك ، ويكون للكفيل أن يرجع على الذي عليه الحق بقيمة رهنه ; لأن قيمة الرهن والدين سواء .
قلت : فإن كنت إنما ؟ تكفلت بهذا الحق ، بغير أمر الذي عليه الحق وأعطيته الرهن ، بغير أمره فضاع الرهن وهو مما يغيب عليه المرتهن ، وكان قيمة الرهن والدين سواء ، أيكون لي أن أرجع على الذي عليه الدين بالدين الذي عليه
قال : نعم .
قلت : وهذا قول ؟ مالك
قال : هذا رأيي ، وهذا مخالف للمسألة التي فوقها في القضاء ; لأنه لا يرجع ههنا على الراهن ، ويرجع بها على المرتهن ; لأن رهنه قد تلف عنده .
قلت : فإن ؟ كنت قد رهنته بغير أمر الذي عليه الدين أو بأمره ، والرهن أكثر قيمة من الدين ، فضاع الرهن وهو مما يغيب عليه المرتهن
قال : إذا ضاع عند المرتهن ، وكنت قد رهنته بأمر الذي عليه الدين ، فلك أن ترجع بقيمة رهنك كله على الذي عليه الدين ، وإن شئت اتبعت المرتهن [ ص: 136 ] بفضل قيمة رهنك على الدين ، ورجعت على الذي كان عليه الدين بالدين ويكون الخيار في ذلك إليك ، تتبع بفضل قيمة رهنك على الدين أيهما شئت منهما . وأما مبلغ الدين من رهنك فإنما ترجع به على الذي أمرك بذلك ، وتبطل حق المرتهن . فإن أنت رجعت بفضل قيمة رهنك على الذي أمرك ، رجع آمرك بذلك على المرتهن فأخذه منه ; لأن المرتهن كان ضامنا لجميع الرهن حين قبضه ، ولم يكن في دينه وفاء بجميع قيمة الرهن . فلما هلك الرهن عنده ، قص له من الرهن مقدار دينه وغرم البقية ، وإن كان رهنه بغير أمر الذي عليه الدين ، وقيمته أكثر من الدين فضاع الرهن عند المرتهن فإن الذي رهن بغير أمر الذي عليه الدين ، يرجع بالدين على الذي عليه الدين ، ويرجع بفضل قيمة رهنه على المرتهن الذي له الدين ، وليس له أن يرجع بالفضل من قيمة رهنه على الذي عليه الدين ; لأنه لم يأمره بذلك .