والحمل وقت العقد مبيع ، وعنه : نماء ، فترد الأم بعيب بالثمن كله ، قطع به في الوسيلة ، فعلى الأول هل هو كأحد عينين أو تبع للأم لا حكم له ؟ فيه روايتان ذكره في المنتخب في الصداق ( م 5 )

[ ص: 87 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 87 ] مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ : وَالْحَمْلُ وَقْتَ الْعَقْدِ مَبِيعٌ ، فَعَلَيْهِ هَلْ هُوَ كَأَحَدِ عَيْنَيْنِ أَوْ تَبَعٌ لِلْأُمِّ لَا حُكْمَ لَهُ ؟ فِيهِ رِوَايَتَانِ ذَكَرَهُمَا فِي الْمُنْتَخَبِ فِي الصَّدَاقِ ، انْتَهَى . يَعْنِي الْمُنْتَخَبَ الَّذِي لِوَالِدِ الشِّيرَازِيِّ .

( إحْدَاهُمَا ) هُوَ كَأَحَدِ عَيْنَيْنِ ، صَرَّحَ بِهِ الْقَاضِي فِي الْمُجَرَّدِ ، فَقَالَ فِي أَثْنَاءِ الْفَلَسِ : فَإِنْ كَانَتْ حِينَ الْبَيْعِ حَامِلًا ثُمَّ فَلِسَ الْمُشْتَرِي فَلَهُ الرُّجُوعُ فِيهَا وَفِي وَلَدِهَا ، لِأَنَّهَا إذَا كَانَتْ حَامِلًا حِينَ الْبَيْعِ فَقَدْ بَاعَ عَيْنَيْنِ : وَقَدْ رَجَعَ فِيهِمَا ، انْتَهَى .

( قُلْت ) : وَهُوَ الصَّوَابُ ، وَقَالَ فِي أَوَّلِ الْقَاعِدَةِ الرَّابِعَةِ وَالثَّمَانِينَ : قَالَ الْقَاضِي وَابْنُ عَقِيلٍ وَغَيْرُهُمَا : وَالصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ أَنَّ لِلْحَمْلِ حُكْمًا

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) هُوَ تَبَعٌ لِلْأُمِّ لَا حُكْمَ لَهُ ، قَالَ فِي الْقَاعِدَةِ الرَّابِعَةِ وَالثَّمَانِينَ : وُرُودُ الْعُقُودِ عَلَى الْحَامِلِ كَالْبَيْعِ وَالْهِبَةِ وَالْوَصِيَّةِ وَالصَّدَاقِ ، قَالَ الْقَاضِي وَابْنُ عَقِيلٍ : إنْ قُلْنَا لِلْحَمْلِ حُكْمٌ فَهُوَ دَاخِلٌ فِي الْعَقْدِ وَيَأْخُذُ قِسْطًا مِنْ الْعِوَضِ ، وَإِنْ قُلْنَا لَا حُكْمَ لَهُ لَمْ يَأْخُذْ قِسْطًا ، وَكَانَ بَعْدَ وَضْعِهِ كَالنَّمَاءِ الْمُنْفَصِلِ ، وَمَالَا إلَى أَنَّهُ لَا حُكْمَ لَهُ ، قَالَا : وَقِيَاسُ الْمَذْهَبِ يَقْتَضِي أَنَّ حُكْمَهُ حُكْمُ الْأَجْزَاءِ لَا حُكْمُ الْوَلَدِ الْمُنْفَصِلِ ، فَيَجِبُ رَدُّهُ مَعَ الْعَيْنِ وَإِنْ قُلْنَا لَا حُكْمَ لَهُ وَهُوَ الْأَصَحُّ انْتَهَى .

[ ص: 87 ] مسألة 5 ) قوله : والحمل وقت العقد مبيع ، فعليه هل هو كأحد عينين أو تبع للأم لا حكم له ؟ فيه روايتان ذكرهما في المنتخب في الصداق ، انتهى . يعني المنتخب الذي لوالد الشيرازي .

( إحداهما ) هو كأحد عينين ، صرح به القاضي في المجرد ، فقال في أثناء الفلس : فإن كانت حين البيع حاملا ثم فلس المشتري فله الرجوع فيها وفي ولدها ، لأنها إذا كانت حاملا حين البيع فقد باع عينين : وقد رجع فيهما ، انتهى .

( قلت ) : وهو الصواب ، وقال في أول القاعدة الرابعة والثمانين : قال القاضي وابن عقيل وغيرهما : والصحيح من المذهب أن للحمل حكما

( والرواية الثانية ) هو تبع للأم لا حكم له ، قال في القاعدة الرابعة والثمانين : ورود العقود على الحامل كالبيع والهبة والوصية والصداق ، قال القاضي وابن عقيل : إن قلنا للحمل حكم فهو داخل في العقد ويأخذ قسطا من العوض ، وإن قلنا لا حكم له لم يأخذ قسطا ، وكان بعد وضعه كالنماء المنفصل ، ومالا إلى أنه لا حكم له ، قالا : وقياس المذهب يقتضي أن حكمه حكم الأجزاء لا حكم الولد المنفصل ، فيجب رده مع العين وإن قلنا لا حكم له وهو الأصح انتهى .