( قال ) وإذا لم يقطع حتى يحضرا في قول حضر المسروق منه والشاهدان غائبان الأول رحمه الله تعالى ، وفي قوله الآخر ، وهو قول أبي حنيفة أبي يوسف رحمهما الله تعالى يقطع ، وكذلك بعد ومحمد ، وقد ذكر في كتاب الحدود أنه يقام الحد بعد غيبة الشهود وموتهم إلا الرجم خاصة ، وقد بينا ذلك إلا أن هناك لم يذكر قول موت الشهود الأول رحمه الله تعالى ، وإنما ذكره هاهنا ، وهو القياس في كل عقوبة ; لأن الاستيفاء مع غيبة الشهود استيفاء مع الشبهة لجواز أن يكونا رجعا عن الشهادة أو ابتليا بما يسقط شهادتهما أبي حنيفة مانع من الاستيفاء ، ولكنه رجع عن هذا فقال الغيبة والموت لا تقدح في عدالة الشاهد والشرط بعد الأداء عدالته ، فلهذا لا يمتنع الإقامة لغيبته وموته إلا الرجم فالمعتبر فيه البداية بالشهود ، وذلك ينعدم بعد موتهم . ورجوع الشاهد في العقوبات بعد القضاء قبل الاستيفاء
ثم بين أن العارض في شهود السرقة بعد القضاء قبل الاستيفاء مانع من استيفاء القطع ، وهو غير مانع من استرداد عين المسروق ; لأنه محض حق العبد فتتأكد الشهادة فيه بنفس القضاء ، ولأن المال يثبت بالشبهات بخلاف الحد ، ولهذا قبلت شهادة النساء مع الرجال والشهادة على الشهادة في السرقة بالمال دون القطع