إسلام ويب - المغني - كتاب الوصايا - مسألة أوصى بثلث ماله لأهل بيته - فصل وصى لمواليه وله موال من فوق وهم معتقوه- الجزء رقم6

( 4752 ) فصل : وإن وصى لمواليه ، وله موال من فوق ، وهم معتقوه ، فالوصية لهم ; لأن الاسم يتناولهم ، وقد تعينوا بوجودهم دون غيرهم . وإن لم يكن له إلا موال من أسفل فهي لهم كذلك . وإن اجتمعوا ، فالوصية لهم جميعا ، يستوون فيها ; لأن الاسم يشمل جميعهم . وقال أصحاب الرأي : الوصية باطلة ; لأنها لغير معين . وقال أبو ثور : يقرع بينهما ; لأن أحدهما ليس بأولى من الآخر . وقال ابن القاسم : هي للمولى من أسفل . ولأصحاب الشافعي أربعة أوجه ، كقولنا ، وقول أصحاب الرأي ، والثالث ، هي للموالي من فوق ; لأنهم أقوى ، بدليل أنهم عصبة ويرثونه ، بخلاف عتقائه . والرابع ، يقف الأمر حتى يصطلحوا . ولنا ، أن الاسم يتناول الجميع حقيقة وعرفا ، فدخلوا في الوصية ، كما لو وصى لإخوته . وقولهم : غير معين . غير صحيح ; فإن مع التعميم يحصل التعيين ، ولذلك لو حلف : لا كلمت موالي . حنث بكلام أيهم كان . وقولهم : إن المولى من فوق أقوى . قلنا : مع شمول الاسم لهم يدخل فيه الأقوى والأضعف . كإخوته ، ولا شيء لابن العم ، ولا للناصر ، ولا لغير من ذكرنا ; لأن الاسم إن لم يتناولهم حقيقة ، لم يتناولهم عرفا ، والأسماء العرفية تقدم على الحقيقة . ولا يستحق مولى ابنه مع وجود مواليه . وقال زفر : يستحق . ولا يصح ; لأن مولى ابنه ليس بمولى له حقيقة ، إذا كان له مولى سواه ، فإن لم يكن له مولى ، فقال الشريف أبو جعفر : يكون لموالي أبيه . وقال أبو يوسف ، ومحمد : لا شيء له ; لأنه ليس بمولى له . واحتج الشريف بأن الاسم يتناول موالي أبيه مجازا ، فإذا تعذرت الحقيقة ، وجب صرف الاسم إلى مجازه ، والعمل به ، تصحيحا لكلام المكلف عند إمكان تصحيحه ، ولأن الظاهر إرادته المجاز ، لكونه محملا صحيحا ، وإرادة الصحيح أغلب من إرادة الفاسد . فإن كان له موال وموالي أب حين الوصية ، ثم انقرض مواليه قبل الموت ، لم يكن لموالي الأب شيء على مقتضى ما ذكرناه ، لأن الوصية كانت لغيرهم ، فلا تعود إليهم إلا بعقد ، ولم يوجد . ولا يشبه هذا قوله : أوصيت لأقرب الناس إلي . وله ابن وابن ابن ، فمات الابن ، حيث يستحق ابن الابن ، وإن كان لا يستحق مع حياة الابن شيئا ; لأن الوصية هاهنا لموصوف بصفة وجدت في ابن الابن ، كوجودها في الابن حقيقة ، وفي المولى يقع الاسم على مولى نفسه حقيقة ، وعلى مولى أبيه مجازا ، فمع وجودهم جميعا ، لا يحمل اللفظ إلا على الحقيقة ، وهذه الصفة لا توجد في مولى أبيه . قال الشريف : ويدخل في الوصية للموالي مدبره ، وأم ولده ; لأن [ ص: 135 ] الوصية إنما تستحق بعد الموت ، وهم حينئذ موال في الحقيقة .