إسلام ويب - بداية المجتهد ونهاية المقتصد - كتاب النكاح - الباب الثاني في موجبات صحة النكاح - الركن الثاني في شروط العقد

الفصل الثاني

في الشهادة

- واتفق أبو حنيفة ، والشافعي ، ومالك على أن الشهادة من شرط النكاح . واختلفوا هل هي شرط تمام يؤمر [ ص: 406 ] به عند الدخول ، أو شرط صحة يؤمر به عند العقد . واتفقوا على أنه لا يجوز نكاح السر .

واختلفوا إذا أشهد شاهدين ووصيا بالكتمان هل هو سر أو ليس بسر ؟ فقال مالك : هو سر ويفسخ . وقال أبو حنيفة ، والشافعي : ليس بسر .

وسبب اختلافهم : هل الشهادة في ذلك حكم شرعي ، أم إنما المقصود منها سد ذريعة الاختلاف أو الإنكار ؟ فمن قال : حكم شرعي قال : هي شرط من شروط الصحة ; ومن قال : توثق ، قال : من شروط التمام . والأصل في هذا ما روي عن ابن عباس : " لا نكاح إلا بشاهدي عدل وولي مرشد " ولا مخالف له من الصحابة ، وكثير من الناس رأى هذا داخلا في باب الإجماع وهو ضعيف ، وهذا الحديث قد روي مرفوعا ذكره الدارقطني ، وذكر أن في سنده مجاهيل . وأبو حنيفة ينعقد النكاح عنده بشهادة فاسقين ، لأن المقصود عنده بالشهادة هو الإعلان فقط . والشافعي يرى أن الشهادة تتضمن المعنيين ( أعني : الإعلان والقبول ) ، ولذلك اشترط فيها العدالة . وأما مالك فليس تتضمن عنده الإعلان إذا وصي الشاهدان بالكتمان .

وسبب اختلافهم : هل ما تقع فيه الشهادة ينطلق عليه اسم السر أم لا ؟ والأصل في اشتراط الإعلان : قول النبي عليه الصلاة والسلام : " أعلنوا هذا النكاح واضربوا عليه بالدفوف " خرجه أبو داود ، وقال عمر فيه : هذا نكاح السر ، ولو تقدمت فيه لرجمت . وقال أبو ثور وجماعة : ليس الشهود من شرط النكاح ، لا شرط صحة ولا شرط تمام ، وفعل ذلك الحسن بن علي ، روي عنه أنه تزوج بغير شهادة ، ثم أعلن بالنكاح .