فصل ولا يجب الحد إلا بشروط ثلاثة ، أحدها : أن يطأ في الفرج سواء كان قبلا أو دبرا ، وأقل ذلك تغييب الحشفة في الفرج ، فإن وطئ دون الفرج ، أو أتت المرأة المرأة ، فلا حد عليهما .

التالي السابق

عرض الحاشية

فَصْلٌ

( وَلَا يَجِبُ الْحَدُّ إِلَّا بِشُرُوطٍ ثَلَاثَةٍ ) لِمَا يَأْتِي ( أَحَدُهَا : أَنْ يَطَأَ فِي الْفَرْجِ ) أَيْ : فَرْجٍ أَصْلِيٍّ ( سَوَاءٌ كَانَ قُبُلًا أَوْ دُبُرًا ) أَصْلِيَّيْنِ ، لِأَنَّ الدُّبُرَ فَرْجٌ مَقْصُودٌ أَشْبَهَ الْقُبُلَ ، وَلِأَنَّهُ إِذَا وَجَبَ بِالْوَطْءِ فِي الْفَرْجِ ، وَهُوَ مِمَّا يُسْتَبَاحُ ، فَهَذَا أَوْلَى ، وَيُقَالُ : إِنَّ أَوَّلَ مَا بَدَأَ قَوْمُ لُوطٍ بِوَطْءِ النِّسَاءِ فِي أَدْبَارِهِنَّ ، ثُمَّ انْتَقَلُوا بَعْدَ ذَلِكَ إِلَى الرِّجَالِ ( وَأَقَلُّ ذَلِكَ تَغْيِيبُ الْحَشَفَةِ ) الْأَصْلِيَّةِ مِنْ خَصِيٍّ أَوْ فَحْلٍ ، أَوْ قَدْرِهَا لِعَدِمٍ ( فِي الْفَرْجِ ) لِأَنَّ أَحْكَامَ الْوَطْءِ تَتَعَلَّقُ بِهِ ( فَإِنْ وَطِئَ دُونَ الْفَرْجِ ) فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ ، لِمَا رَوَى ابْنُ مَسْعُودٍ : قَالَ جَاءَ رَجُلٌ إِلَى النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ، فَقَالَ : إِنِّي وَجَدْتُ امْرَأَةً فَأَصَبْتُ مِنْهَا كُلَّ شَيْءٍ إِلَّا النِّكَاحَ ، فَقَالَ : اسْتَغْفِرِ اللَّهَ . رَوَاهُ النَّسَائِيُّ . فَلَمْ يُوجِبْ عَلَيْهِ حَدًّا ، وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ لَا يُعَزَّرُ إِذَا جَاءَ تَائِبًا ( أَوْ أَتَتِ الْمَرْأَةُ الْمَرْأَةَ فَلَا حَدَّ عَلَيْهِمَا ) أَيْ : إِذَا تَسَاحَقَتِ امْرَأَتَانِ فَهُمَا مَلْعُونَتَانِ ، قَالَ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : إِذَا أَتَتِ الْمَرْأَةُ الْمَرْأَةَ فَهُمَا زَانِيَتَانِ . ذَكَرَهُ فِي الشَّرْحِ ، وَأَمَّا كَوْنُهُ لَا حَدَّ عَلَيْهِمَا ، لِأَنَّهُ لَا يَتَضَمَّنُ إِيلَاجًا ، أَشْبَهَ الْمُبَاشَرَةَ دُونَ الْفَرْجِ ، وَعَلَيْهِمَا التَّعْزِيرُ ، لِأَنَّهُ زِنًى لَا حَدَّ فِيهِ ، أَشْبَهَ مُبَاشَرَةَ الرَّجُلِ الْأَجْنَبِيَّةَ مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ ، وَكَذَا لَوْ جَامَعَ الْخُنْثَى الْمُشْكِلُ بِذَكَرِهِ ، أَوْ جُومِعَ فِي قُبُلِهِ فَلَا حَدَّ .

فَرْعٌ : إِذَا وُجِدَ رَجُلٌ مَعَ امْرَأَةِ كُلٌّ مِنْهُمَا يُقَبِّلُ الْآخَرَ وَلَمْ يُعْلَمْ أَنَّهُ وَطِئَهَا [ ص: 70 ] فَلَا حَدَّ ، فَإِنْ قَالَا : نَحْنُ زَوْجَانِ قُبِلَ قَوْلُهُمَا ، فِي قَوْلِ الْأَكْثَرِ ، فَإِنْ شُهِدَ عَلَيْهِمَا بِالزِّنَا ، فَقَالَا : نَحْنُ زَوْجَانِ ، فَقِيلَ : عَلَيْهِمَا الْحَدُّ إِنْ لَمْ تَكُنْ بَيِّنَةٌ بِالنِّكَاحِ ، وَقِيلَ : لَا إِذَا لَمْ يُعْلَمُ أَنَّهَا أَجْنَبِيَّةٌ مِنْهُ ، لِأَنَّ ذَلِكَ شُبْهَةٌ ، كَمَا لَوْ شُهِدَ عَلَيْهِ بِالسَّرِقَةِ ، فَادَّعَى أَنَّ الْمَسْرُوقَ مِلْكُهُ .

فصل

( ولا يجب الحد إلا بشروط ثلاثة ) لما يأتي ( أحدها : أن يطأ في الفرج ) أي : فرج أصلي ( سواء كان قبلا أو دبرا ) أصليين ، لأن الدبر فرج مقصود أشبه القبل ، ولأنه إذا وجب بالوطء في الفرج ، وهو مما يستباح ، فهذا أولى ، ويقال : إن أول ما بدأ قوم لوط بوطء النساء في أدبارهن ، ثم انتقلوا بعد ذلك إلى الرجال ( وأقل ذلك تغييب الحشفة ) الأصلية من خصي أو فحل ، أو قدرها لعدم ( في الفرج ) لأن أحكام الوطء تتعلق به ( فإن وطئ دون الفرج ) فلا حد عليه ، لما روى ابن مسعود : قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم ، فقال : إني وجدت امرأة فأصبت منها كل شيء إلا النكاح ، فقال : استغفر الله . رواه النسائي . فلم يوجب عليه حدا ، وظاهره أنه لا يعزر إذا جاء تائبا ( أو أتت المرأة المرأة فلا حد عليهما ) أي : إذا تساحقت امرأتان فهما ملعونتان ، قال النبي صلى الله عليه وسلم : إذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان . ذكره في الشرح ، وأما كونه لا حد عليهما ، لأنه لا يتضمن إيلاجا ، أشبه المباشرة دون الفرج ، وعليهما التعزير ، لأنه زنى لا حد فيه ، أشبه مباشرة الرجل الأجنبية من غير جماع ، وكذا لو جامع الخنثى المشكل بذكره ، أو جومع في قبله فلا حد .

فرع : إذا وجد رجل مع امرأة كل منهما يقبل الآخر ولم يعلم أنه وطئها [ ص: 70 ] فلا حد ، فإن قالا : نحن زوجان قبل قولهما ، في قول الأكثر ، فإن شهد عليهما بالزنا ، فقالا : نحن زوجان ، فقيل : عليهما الحد إن لم تكن بينة بالنكاح ، وقيل : لا إذا لم يعلم أنها أجنبية منه ، لأن ذلك شبهة ، كما لو شهد عليه بالسرقة ، فادعى أن المسروق ملكه .