مسألة : قال المزني رضي الله عنه : " ولو ضمن لرجل ما قضى به له على آخر أو ما شهد به فلان عليه ( قال الشافعي ) لا يجوز هذا وهذه مخاطرة " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، لا يصح ضمان المال حتى يكون واجبا معلوما ، ولا يصح ضمان ما لم يجب ولا ما كان مجهولا ولا الإبراء منه ، وقال أبو حنيفة يصح nindex.php?page=treesubj&link=16740ضمان المجهول والإبراء منه والهبة له استدلالا بأن ضمان الدرك لما جاز اتفاقا مع جهالته في استحقاق كل المبيع أو بعضه دل على جواز ضمان المجهول به حجاجا وكذلك ما لم يجب .

ودليلنا أن كل جهالة تبطل بها الأثمان فإنه يبطل بها الضمان قياسا على جهالة الجنسين ، ولأن كل ما لم يثبت في الذمة بجهالة جنسه لم يثبت فيها لجهالة قدره كالأثمان ، ولأن الضمان وثيقة فلم يجب إلا في معلوم كالرهن ، ولأنه ضمان مال مجهول فوجب أن [ ص: 452 ] يكون باطلا قياسا عليه إذا قال ضمنت بعض مالك على فلان ، فأما الدرك فهو ضمان واجب معلوم : لأنه يوجب ضمان الحق والحق معلوم ، وإنما يختلف ما يستحق في الثاني من كل المبيع أو بعضه .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الْمُزَنِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ : " وَلَوْ ضَمِنَ لِرَجُلٍ مَا قَضَى بِهِ لَهُ عَلَى آخَرَ أَوْ مَا شَهِدَ بِهِ فُلَانٌ عَلَيْهِ ( قَالَ الشَّافِعِيُّ ) لَا يَجُوزُ هَذَا وَهَذِهِ مُخَاطَرَةٌ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا صَحِيحٌ ، لَا يَصِحُّ ضَمَانُ الْمَالِ حَتَّى يَكُونَ وَاجِبًا مَعْلُومًا ، وَلَا يَصِحُّ ضَمَانُ مَا لَمْ يَجِبْ وَلَا مَا كَانَ مَجْهُولًا وَلَا الْإِبْرَاءُ مِنْهُ ، وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ يَصِحُّ nindex.php?page=treesubj&link=16740ضَمَانُ الْمَجْهُولِ وَالْإِبْرَاءُ مِنْهُ وَالْهِبَةُ لَهُ اسْتِدْلَالًا بِأَنَّ ضَمَانَ الدَّرَكِ لَمَّا جَازَ اتِّفَاقًا مَعَ جَهَالَتِهِ فِي اسْتِحْقَاقِ كُلِّ الْمَبِيعِ أَوْ بَعْضِهِ دَلَّ عَلَى جَوَازِ ضَمَانِ الْمَجْهُولِ بِهِ حِجَاجًا وَكَذَلِكَ مَا لَمْ يَجِبْ .

وَدَلِيلُنَا أَنَّ كُلَّ جَهَالَةٍ تَبْطُلُ بِهَا الْأَثْمَانُ فَإِنَّهُ يُبْطَلُ بِهَا الضَّمَانُ قِيَاسًا عَلَى جَهَالَةِ الْجِنْسَيْنِ ، وَلِأَنَّ كُلَّ مَا لَمْ يَثْبُتْ فِي الذِّمَّةِ بِجَهَالَةِ جِنْسِهِ لَمْ يَثْبُتْ فِيهَا لِجَهَالَةِ قَدْرِهِ كَالْأَثْمَانِ ، وَلِأَنَّ الضَّمَانَ وَثِيقَةٌ فَلَمْ يَجِبْ إِلَّا فِي مَعْلُومٍ كَالرَّهْنِ ، وَلِأَنَّهُ ضَمَانُ مَالٍ مَجْهُولٍ فَوَجَبَ أَنْ [ ص: 452 ] يَكُونُ بَاطِلًا قِيَاسًا عَلَيْهِ إِذَا قَالَ ضَمِنْتُ بَعْضَ مَالِكَ عَلَى فُلَانٍ ، فَأَمَّا الدَّرَكُ فَهُوَ ضَمَانٌ وَاجِبٌ مَعْلُومٌ : لِأَنَّهُ يُوجِبُ ضَمَانَ الْحَقِّ وَالْحَقُّ مَعْلُومٌ ، وَإِنَّمَا يَخْتَلِفُ مَا يُسْتَحَقُّ فِي الثَّانِي مِنْ كُلِّ الْمَبِيعِ أَوْ بَعْضِهِ .