26564 - وفي هذا الباب قال مالك : وبلغني أن عمر بن الخطاب قال ، في [ ص: 313 ] المرأة يطلقها زوجها وهو غائب عنها ثم يراجعها ، فلا يبلغها رجعته ، وقد بلغها طلاقه إياها فتزوجت : إنه إن دخل بها زوجها الآخر ، أو لم يدخل بها ، فلا سبيل لزوجها الأول الذي كان طلقها إليها .

قال مالك : وهذا أحب ما سمعت إلي في هذا وفي المفقود .

التالي السابق

الشرح

26565 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : بَلَاغُ مَالِكٍ هَذَا عَلَى آحَادِ قَوْلَيْهِ ; لِأَنَّهُ قَدْ رُوِيَ مَعْنَى قَوْلِهِ الثَّانِي فِي هَذَا الْخَبَرِ عَنْ عُمَرَ ، نَذْكُرُهَا - إِنْ شَاءَ اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ - وَقَوْلُهُ فِي مُوَطَّئِهِ : " وَهَذَا أَحَبُّ مَا سَمِعْتُ إِلَيَّ " دَلِيلٌ عَلَى أَنَّهُ سَمِعَ فِيهِ الِاخْتِلَافَ عَنْ عُمَرَ ، وَقَوْلُهُ هَذَا فِي مُوَطَّئِهِ عِنْدَ جَمِيعِ الرُّوَاةِ .

26566 - وَقَدْ شَهِدَ يَحْيَى مَوْتَهُ ، وَهُوَ مِنْ آخِرِ أَصْحَابِهِ عَرْضًا لِلْمُوَطَّإِ عَلَيْهِ .

26567 - وَرَوَى سَحْنُونٌ عَنِ ابْنِ الْقَاسِمِ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ ، وَفِي مَسْأَلَةِ الْمَفْقُودِ أَنَّ مَالِكًا رَجَعَ قَبْلَ مَوْتِهِ بِعَامٍ ، فَقَالَ : الْأَوَّلُ أَحَقُّ بِهَا مَا لَمْ يَدْخُلْ بِهَا الثَّانِي .

26568 - وَبِهِ يَقُولُ ابْنُ الْقَاسِمِ ، وَأَشْهَبُ .

26569 - وَقَالَ الْمَدَنِيُّونَ مِنْ أَصْحَابِهِ بِمَا فِي الْمُوَطَّإِ فِي مَسْأَلَةِ الْمُرْتَجِعِ وَمَسْأَلَةِ الْمَفْقُودِ أَنَّهُ إِذَا عَقَدَ الثَّانِي ، فَلَا سَبِيلَ إِلَى الْأَوَّلِ إِلَيْهَا دَخَلَ الثَّانِي بِهَا أَوْ لَمْ يَدْخُلْ .

[ ص: 314 ] 26570 - وَقَوْلُ الشَّافِعِيِّ ، وَالْكُوفِيِّينَ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ كَقَوْلِهِمْ فِي مَسْأَلَةِ الْمَفْقُودِ .

26571 - ذَكَرَ أَبُو بَكْرٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي أَبُو مُعَاوِيَةَ ، عَنِ الشَّيْبَانِيِّ ، عَنِ الشَّعْبِيِّ ، قَالَ : سُئِلَ عُمَرُ عَنْ رَجُلٍ غَابَ عَنِ امْرَأَتِهِ ، فَبَلَغَهَا أَنَّهُ مَاتَ ، ثُمَّ جَاءَ الزَّوْجُ الْأَوَّلُ ، فَقَالَ عُمَرُ : يُخَيَّرُ الزَّوْجُ بَيْنَ الصَّدَاقِ وَامْرَأَتِهِ ، فَإِنِ اخْتَارَ الصَّدَاقَ تَرَكَهَا مَعَ الْآخَرِ ، وَإِنْ شَاءَ اخْتَارَ امْرَأَتَهُ .

26572 - قَالَ : وَقَالَ عَلِيٌّ : لَهَا الصَّدَاقُ مِنَ الْآخَرِ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا ، وَيُفَرَّقُ بَيْنَهُ وَبَيْنَهَا ، ثُمَّ تَعْتَدُّ ثَلَاثَ حِيَاضٍ ، ثُمَّ تُرَدُّ عَلَى الْأَوَّلِ .

26573 - وَأَمَّا بَلَاغُ مَالِكٍ عَنْ عُمَرَ فِي الَّذِي طَلَّقَ فَأَعْلَمَهَا فَارْتَجَعَ ، وَلَمْ يُعْلِمْهَا حَتَّى رَجَعَتْ نَكَحَتْ ، فَهُوَ غَيْرُ مَشْهُورٍ عَنْ عُمَرَ مِنْ رِوَايَةِ أَهْلِ الْحِجَازِ وَأَهْلِ الْعِرَاقِ .

26574 - وَذَكَرَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، قَالَ : أَخْبَرَنَا مَعْمَرٌ ، عَنْ عَبْدِ الْكَرِيمِ الْجَزَرِيِّ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، وَمَعْمَرٍ ، عَنْ مَنْصُورٍ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ : أَنَّ أَبَا كَنَفٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ ، ثُمَّ خَرَجَ مُسَافِرًا ، وَأَشْهَدَ عَلَى رَجَعَتِهَا قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا ، وَلَا أَعْلَمُ لَهَا بِذَلِكَ حَتَّى تَزَوَّجَتْ ، فَسَأَلَ عَنْ ذَلِكَ عَلَى رَجْعَتِهَا قَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ ، وَلَا عِلْمَ لَهَا بِذَلِكَ حَتَّى تَزَوَّجَتْ ، فَسَأَلَ عَنْ ذَلِكَ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ فَقَالَ : إِنْ دَخَلَ بِهَا ، فَهِيَ امْرَأَتُهُ ، وَإِلَّا ، [ ص: 215 ] فَهِيَ امْرَأَتُكَ إِنْ أَدْرَكْتَهَا قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا .

26575 - قَالَ : وَأَخْبَرَنَاهُ الثَّوْرِيُّ ، عَنْ حَمَّادٍ ، وَمَنْصُورٌ ، وَالْأَعْمَشُ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ ، قَالَ : طَلَّقَ أَبُو كَنَفٍ - رَجُلٌ مِنْ نَجْدٍ - امْرَأَتَهُ وَاحِدَةً ، أَوِ اثْنَتَيْنِ ، ثُمَّ أَشْهَدَ عَلَى الرَّجْعَةِ ، فَلَمْ يُبَلِّغْهَا حَتَّى انْقَضَتْ عِدَّتُهَا ، ثُمَّ تَزَوَّجَتْ ، فَجَاءَ إِلَى عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ ، فَكَتَبَ لَهُ : إِلَى أَمِيرِ مِصْرَ ، إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا الْآخَرُ فَهِيَ امْرَأَتُهُ ، وَإِلَّا فَهِيَ امْرَأَةُ الْأَوَّلِ .

26576 - وَقَالَ عَلِيٌّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - : هِيَ لِلْأَوَّلِ ، دَخَلَ بِهَا الْآخَرُ ، أَوْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا .

26577 - وَرَوَى وَكِيعٌ ، عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ أَبِي خَالِدٍ ، عَنِ الْحَكَمِ أَنَّ أَبَا كَنَفٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ وَلَمْ يُعْلِمْهَا ، وَأَشْهَدَ عَلَى عِدَّتِهَا فَلَمْ يُعْلِمْهَا ، فَقَالَ لَهُ عُمَرُ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - : إِذَا أَدْرَكْتَهَا قَبْلَ أَنْ تَتَزَوَّجَ ، فَأَنْتَ أَحَقُّ بِهَا .

26578 - هَكَذَا قَالَ : أَنْ تَتَزَوَّجَ ، الْمَحْفُوظُ فِي هَذَا الْحَدِيثِ : إِلَّا أَنْ يَدْخُلَ .

26579 - وَأَمَّا قَوْلُهُ : طَلَّقَ امْرَأَتَهُ ، وَلَمْ يُعْلِمْهَا ، فَخَطَأٌ مِنَ الْكَاتِبِ ، وَاللَّهُ أَعْلَمُ .

26580 - وَإِنَّمَا هُوَ طَلَّقَ وَأَعْلَمَهَا ، وَأَشْهَدَ عَلَى رَجْعَتِهَا وَلَمْ يُعْلِمْهَا .

26581 - وَكِيعٌ ، عَنْ شُهْبَةَ ، عَنِ الْحَكَمِ ، قَالَ : قَالَ عَلِيٌّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - : [ ص: 316 ] إِذَا طَلَّقَهَا ، ثُمَّ أَشْهَدَ عَلَى رَجْعَتِهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ ، أَعْلَمَهَا أَوْ لَمْ يُعْلِمْهَا .

26582 - وَقَالَ أَبُو بَكْرٍ : حَدَّثْنَاهُ عَبْدَةُ ، عَنْ سَعِيدٍ ، عَنْ عُمَرَ بْنِ عَامِرٍ ، عَنْ حَمَّادٍ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ ، عَنْ عَلِيٍّ كَانَ يَقُولُ : هُوَ أَحَقُّ بِهَا دَخَلَ ، أَوْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا . 26583 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَالَ بِقَوْلِ عُمَرَ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ شُرَيْحٌ ، وَالْحَسَنُ ، وَسَعِيدُ بْنُ الْمُسَيَّبِ ، وَعَطَاءٌ ، وَابْنُ شِهَابٍ ، وَجَابِرُ بْنُ زَيْدٍ ، وَغَيْرُهُمْ .

26584 - وَبِهِ قَالَ مَالِكٌ ، وَالْأَوْزَاعِيُّ ، وَاللَّيْثُ ، وَطَائِفَةٌ مَعَ أَهْلِ الْمَدِينَةِ .

26585 - وَمِنْ حُجَّتِهِمْ مَا رَوَاهُ ابْنُ وَهْبٍ ، عَنْ يُونُسَ ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، أَنَّ السُّنَّةَ مَضَتْ فِي الَّذِي يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ ، ثُمَّ يُرَاجِعُهَا ، فَيَكْتُمُهَا رَجْعَتَهَا ، ثُمَّ تَحِلُّ ، فَتَنْكِحُ زَوْجًا غَيْرَهُ أَنَّهُ لَيْسَ لَهُ مِنْ أَمْرِهَا شَيْءٌ ، وَلَكِنَّهَا مِنْ زَوْجِهَا الْآخَرِ .

26586 - وَهَذَا الْخَبَرُ إِنَّمَا يُرْوَى عَنِ ابْنِ شِهَابٍ أَنَّهُ قَالَ : مَضَتِ السُّنَّةُ ، لَا أَذْكُرُ فِيهَا سَعِيدًا .

26587 - وَيَرْوِيهِ ابْنُ شِهَابٍ وَغَيْرُهُ عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، عَنْ عُمَرَ أَنَّهُ قَضَى بِذَلِكَ ، لَا ذِكْرَ فِيهِ لِلسُّنَّةِ ، وَلَا يَصِحُّ فِيهِ ذِكْرُ السُّنَّةِ .

26588 - وَهُوَ عَنْ عُمَرَ مَعَ وُجُوهٍ كَثِيرَةٍ .

26589 - وَقَدْ خَالَفَهُ عَلِيٌّ فِي ذَلِكَ .

[ ص: 317 ] 26590 - وَقَدْ رَوَى قَتَادَةُ عَنْ خِلَاسٍ ، عَنْ عَلِيٍّ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ أَنَّهُ غَرَّرَ الشُّهُودَ الَّذِينَ شَهِدُوا فِي الرَّجْعَةِ وَاسْتَكْتَمُوا ، وَاتَّهَمَهُمْ فَجَلَدَهُمْ ، وَأَجَازَ الطَّلَاقَ ، لَمْ يَرُدَّهَا إِلَى زَوْجِهَا الْأَوَّلِ .

26591 - وَهِيَ رِوَايَةٌ مُنْكَرَةٌ وَلَوْ قَبِلَ شَهَادَتَهُمْ فِي الرَّجْعَةِ مَا جَلَدَهُمْ ، وَلَا يَصِحُّ جَلْدُ الشُّهُودِ عَنْهُ ، وَلَا فِي شَيْءٍ مِنَ الْأُصُولِ .

وَالْمَعْرُوفُ عَنْ عَلِيٍّ مَا رَوَاهُ إِبْرَاهِيمُ ، وَالْحَكَمُ عَنْهُ .

26592 - وَأَجْمَعُوا أَنَّ مَرَاسِيلَ إِبْرَاهِيمَ صِحَاحٌ .

26593 - وَهُوَ قَوْلُ إِبْرَاهِيمَ ، وَفُقَهَاءِ الْكُوفِيِّينَ ; أَبِي حَنِيفَةَ ، وَأَصْحَابِهِ ، وَالثَّوْرِيِّ ، وَالْحَسَنِ بْنِ حَيٍّ .

26594 - وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيُّ ، وَأَبُو ثَوْرٍ ، وَدَاوُدُ ، كُلُّهُمْ يَقُولُ فِي ذَلِكَ بِقَوْلِ عَلِيٍّ : الْأَوَّلُ أَحَقُّ بِهَا ، دَخَلَ الثَّانِي أَمْ لَا .

26595 - وَأَجْمَعَ الْعُلَمَاءُ أَنَّ الْأَوَّلَ أَحَقُّ بِهَا لَوْ جَاءَ قَبْلَ أَنْ تَتَزَوَّجَ كَانَتِ امْرَأَتَهُ لِرَجْعَتِهِ إِيَّاهَا .

26596 - وَهَذَا يَدُلُّ عَلَى صِحَّةِ الرَّجْعَةِ مَعَ جَهْلِ الْمَرْأَةِ بِهَا .

26597 - وَإِذَا صِحَّتِ الرَّجْعَةُ كَانَتِ امْرَأَةَ الْأَوَّلِ ، وَفُسِخَ نِكَاحُ الْآخَرِ ، وَأُمِرَ بِفِرَاقِهَا ، وَرُدَّتْ إِلَى الْأَوَّلِ بَعْدَ الْعِدَّةِ مِنَ الْآخَرِ ; لِوَطْءِ الشُّبْهَةِ ، وَاسْتَحَقَّتْ مَهْرَهَا مِنْهُ إِنْ كَانَ قَدْ دَخَلَ بِهَا .

[ ص: 318 ] 26598 - وَالْحُجَّةُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ [ الْبَقَرَةِ : 228 ] . وَقَدْ فَعَلَ .

26599 - وَهَذَا الْقَوْلُ أَقْيَسُ .

26600 - وَقَوْلُ مَالِكٍ مِنْ طَرِيقِ الِاتِّبَاعِ أَظْهَرُ ، وَاللَّهُ الْمُوَفِّقُ ، لَا شَرِيكَ لَهُ ، وَبِاللَّهِ التَّوْفِيقُ .

26565 - قال أبو عمر : بلاغ مالك هذا على آحاد قوليه ; لأنه قد روي معنى قوله الثاني في هذا الخبر عن عمر ، نذكرها - إن شاء الله عز وجل - وقوله في موطئه : " وهذا أحب ما سمعت إلي " دليل على أنه سمع فيه الاختلاف عن عمر ، وقوله هذا في موطئه عند جميع الرواة .

26566 - وقد شهد يحيى موته ، وهو من آخر أصحابه عرضا للموطإ عليه .

26567 - وروى سحنون عن ابن القاسم في هذه المسألة ، وفي مسألة المفقود أن مالكا رجع قبل موته بعام ، فقال : الأول أحق بها ما لم يدخل بها الثاني .

26568 - وبه يقول ابن القاسم ، وأشهب .

26569 - وقال المدنيون من أصحابه بما في الموطإ في مسألة المرتجع ومسألة المفقود أنه إذا عقد الثاني ، فلا سبيل إلى الأول إليها دخل الثاني بها أو لم يدخل .

[ ص: 314 ] 26570 - وقول الشافعي ، والكوفيين في هذه المسألة كقولهم في مسألة المفقود .

26571 - ذكر أبو بكر ، قال : حدثني أبو معاوية ، عن الشيباني ، عن الشعبي ، قال : سئل عمر عن رجل غاب عن امرأته ، فبلغها أنه مات ، ثم جاء الزوج الأول ، فقال عمر : يخير الزوج بين الصداق وامرأته ، فإن اختار الصداق تركها مع الآخر ، وإن شاء اختار امرأته .

26572 - قال : وقال علي : لها الصداق من الآخر بما استحل من فرجها ، ويفرق بينه وبينها ، ثم تعتد ثلاث حياض ، ثم ترد على الأول .

26573 - وأما بلاغ مالك عن عمر في الذي طلق فأعلمها فارتجع ، ولم يعلمها حتى رجعت نكحت ، فهو غير مشهور عن عمر من رواية أهل الحجاز وأهل العراق .

26574 - وذكر عبد الرزاق ، قال : أخبرنا معمر ، عن عبد الكريم الجزري ، عن سعيد بن المسيب ، ومعمر ، عن منصور ، عن إبراهيم : أن أبا كنف طلق امرأته ، ثم خرج مسافرا ، وأشهد على رجعتها قبل انقضاء عدتها ، ولا أعلم لها بذلك حتى تزوجت ، فسأل عن ذلك على رجعتها قبل انقضاء العدة ، ولا علم لها بذلك حتى تزوجت ، فسأل عن ذلك عمر بن الخطاب فقال : إن دخل بها ، فهي امرأته ، وإلا ، [ ص: 215 ] فهي امرأتك إن أدركتها قبل أن يدخل بها .

26575 - قال : وأخبرناه الثوري ، عن حماد ، ومنصور ، والأعمش ، عن إبراهيم ، قال : طلق أبو كنف - رجل من نجد - امرأته واحدة ، أو اثنتين ، ثم أشهد على الرجعة ، فلم يبلغها حتى انقضت عدتها ، ثم تزوجت ، فجاء إلى عمر بن الخطاب ، فكتب له : إلى أمير مصر ، إن كان دخل بها الآخر فهي امرأته ، وإلا فهي امرأة الأول .

26576 - وقال علي - رضي الله عنه - : هي للأول ، دخل بها الآخر ، أو لم يدخل بها .

26577 - وروى وكيع ، عن إسماعيل بن أبي خالد ، عن الحكم أن أبا كنف طلق امرأته ولم يعلمها ، وأشهد على عدتها فلم يعلمها ، فقال له عمر - رضي الله عنه - : إذا أدركتها قبل أن تتزوج ، فأنت أحق بها .

26578 - هكذا قال : أن تتزوج ، المحفوظ في هذا الحديث : إلا أن يدخل .

26579 - وأما قوله : طلق امرأته ، ولم يعلمها ، فخطأ من الكاتب ، والله أعلم .

26580 - وإنما هو طلق وأعلمها ، وأشهد على رجعتها ولم يعلمها .

26581 - وكيع ، عن شهبة ، عن الحكم ، قال : قال علي - رضي الله عنه - : [ ص: 316 ] إذا طلقها ، ثم أشهد على رجعتها فهي امرأته ، أعلمها أو لم يعلمها .

26582 - وقال أبو بكر : حدثناه عبدة ، عن سعيد ، عن عمر بن عامر ، عن حماد ، عن إبراهيم ، عن علي كان يقول : هو أحق بها دخل ، أو لم يدخل بها . 26583 - قال أبو عمر : قال بقول عمر في هذه المسألة شريح ، والحسن ، وسعيد بن المسيب ، وعطاء ، وابن شهاب ، وجابر بن زيد ، وغيرهم .

26584 - وبه قال مالك ، والأوزاعي ، والليث ، وطائفة مع أهل المدينة .

26585 - ومن حجتهم ما رواه ابن وهب ، عن يونس ، عن ابن شهاب ، عن سعيد بن المسيب ، أن السنة مضت في الذي يطلق امرأته ، ثم يراجعها ، فيكتمها رجعتها ، ثم تحل ، فتنكح زوجا غيره أنه ليس له من أمرها شيء ، ولكنها من زوجها الآخر .

26586 - وهذا الخبر إنما يروى عن ابن شهاب أنه قال : مضت السنة ، لا أذكر فيها سعيدا .

26587 - ويرويه ابن شهاب وغيره عن سعيد بن المسيب ، عن عمر أنه قضى بذلك ، لا ذكر فيه للسنة ، ولا يصح فيه ذكر السنة .

26588 - وهو عن عمر مع وجوه كثيرة .

26589 - وقد خالفه علي في ذلك .

[ ص: 317 ] 26590 - وقد روى قتادة عن خلاس ، عن علي في هذه المسألة أنه غرر الشهود الذين شهدوا في الرجعة واستكتموا ، واتهمهم فجلدهم ، وأجاز الطلاق ، لم يردها إلى زوجها الأول .

26591 - وهي رواية منكرة ولو قبل شهادتهم في الرجعة ما جلدهم ، ولا يصح جلد الشهود عنه ، ولا في شيء من الأصول .

والمعروف عن علي ما رواه إبراهيم ، والحكم عنه .

26592 - وأجمعوا أن مراسيل إبراهيم صحاح .

26593 - وهو قول إبراهيم ، وفقهاء الكوفيين ; أبي حنيفة ، وأصحابه ، والثوري ، والحسن بن حي .

26594 - وبه قال الشافعي ، وأبو ثور ، وداود ، كلهم يقول في ذلك بقول علي : الأول أحق بها ، دخل الثاني أم لا .

26595 - وأجمع العلماء أن الأول أحق بها لو جاء قبل أن تتزوج كانت امرأته لرجعته إياها .

26596 - وهذا يدل على صحة الرجعة مع جهل المرأة بها .

26597 - وإذا صحت الرجعة كانت امرأة الأول ، وفسخ نكاح الآخر ، وأمر بفراقها ، وردت إلى الأول بعد العدة من الآخر ; لوطء الشبهة ، واستحقت مهرها منه إن كان قد دخل بها .

[ ص: 318 ] 26598 - والحجة في ذلك قول الله عز وجل : وبعولتهن أحق بردهن في ذلك [ البقرة : 228 ] . وقد فعل .

26599 - وهذا القول أقيس .

26600 - وقول مالك من طريق الاتباع أظهر ، والله الموفق ، لا شريك له ، وبالله التوفيق .