( وتثبت ) الشفعة ( للعبد المأذون المستغرق بالدين ) إحاطة الدين برقبته وكسبه ليس بشرط ابن كمال ( في مبيع سيده ، و ) تثبت ( لسيده في مبيعه ) بناء على أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء ، وشراء أحدهما من الآخر يجوز ( و ) تثبت ( لمن شرى ) أصالة أو وكالة ( أو اشترى له ) بالوكالة ، وفائدته أنه لو كان المشتري أو الموكل بالشراء شريكا وللدار شريك آخر فلهما الشفعة ، ولو هو شريكا وللدار جار فلا شفعة للجار مع وجوده . ( لا ) شفعة ( لمن باع ) أصالة أو وكالة ( أو بيع له ) أي وكل بالبيع ( أو ضمن الدرك ) والأصل أن الشفعة تبطل بإظهار الرغبة عنها لا فيها .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ الْمُسْتَغْرِقِ ) بِصِيغَةِ اسْمِ الْفَاعِلِ : أَيْ الَّذِي اسْتَغْرَقَ نَفْسَهُ وَمَالَهُ بِالدَّيْنِ وَبِصِيغَةِ اسْمِ الْمَفْعُولِ : أَيْ الَّذِي اسْتَغْرَقَهُ الدَّيْنُ ط ( قَوْلُهُ لَيْسَ بِشَرْطٍ ) بَلْ الشَّرْطُ كَوْنُهُ مَدْيُونًا إذَا كَانَ الْبَائِعُ مَوْلَى الْعَبْدِ الْمَأْذُونِ وَالْعَبْدُ شَفِيعَهُ أَوْ بِالْعَكْسِ . أَمَّا إذَا كَانَ غَيْرَ الْمَوْلَى فَلَا يُشْتَرَطُ وُجُودُ الدَّيْنِ أَصْلًا كَمَا أَفَادَهُ فِي النِّهَايَةِ ( قَوْلُهُ وَشِرَاءُ أَحَدِهِمَا مِنْ الْآخَرِ يَجُوزُ ) أَيْ إنْ كَانَ الْعَبْدُ مَدْيُونًا كَمَا قَدَّمْنَاهُ وَإِلَّا فَهُوَ بَاطِلٌ ، فَلَا شُفْعَةَ لِلْمَوْلَى لِأَنَّ الْبَيْعَ وَقَعَ لَهُ لَا لِلْغُرَمَاءِ ( قَوْلُهُ أَصَالَةً أَوْ وَكَالَةً ) لَكِنَّ الْوَكِيلَ يَطْلُبُ الشُّفْعَةَ مِنْ الْمُوَكِّلِ ، بِخِلَافِ الْأَصِيلِ فَإِنَّهُ لَا يَحْتَاجُ إلَى الطَّلَبِ كَمَا فِي الْخَانِيَّةِ وَكَذَا تَثْبُتُ لِلْأَبِ لَوْ شَرَى لِطِفْلِهِ عَلَى مَا يَأْتِي بَيَانُهُ فِي الْفُرُوعِ ( قَوْلُهُ وَفَائِدَتُهُ أَنَّهُ لَوْ كَانَ الْمُشْتَرِي ) أَيْ أَصَالَةً أَوْ وَكَالَةً . وَبَيَانُ ذَلِكَ : بَاعَ أَحَدُ شَرِيكَيْنِ فِي دَارٍ حِصَّتَهُ مِنْهَا لِلْآخَرِ فَاشْتَرَى لِنَفْسِهِ أَوْ لِغَيْرِهِ بِالْوَكَالَةِ أَوْ بَاعَ أَحَدُهُمَا حِصَّتَهُ لِوَكِيلِ الشَّرِيكِ الْآخَرِ فَجَاءَ ثَالِثٌ وَطَلَبَ الشُّفْعَةَ ، فَإِنْ كَانَ شَرِيكًا قُسِمَتْ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْمُشْتَرِي فِي الْأَوَّلِ ، أَوْ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْمُوَكِّلِ فِي الثَّانِي ، وَإِنْ كَانَ جَارًا فَلَا شُفْعَةَ لَهُ مَعَ وُجُودِ الْمُشْتَرِي أَوْ مُوَكِّلِهِ لِأَنَّهُ شَرِيكٌ مَا لَمْ يُسَلِّمْ . وَفِي الْقُنْيَةِ : اشْتَرَى الْجَارُ دَارًا وَلَهَا جَارٌ آخَرُ فَطَلَبَ الشُّفْعَةَ وَكَذَا الْمُشْتَرِي فَهِيَ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ لِأَنَّهُمَا شَفِيعَانِ . قَالَ ابْنُ الشِّحْنَةِ : فَقَوْلُهُ وَكَذَا الْمُشْتَرِي : أَيْ إذَا طَلَبَ وَلَمْ يُسَلِّمْ لِلشَّفِيعِ الْآخَرِ ، وَعَلَى هَذَا لَوْ جَاءَ ثَالِثٌ قُسِمَتْ أَثْلَاثًا أَوْ رَابِعٌ فَأَرْبَاعًا ; ثُمَّ نَقَلَ عَنْ الظَّهِيرِيَّةِ : لَوْ سَلَّمَ الْجَارُ الْمُشْتَرِي كُلَّهَا لِلْجَارِ الْآخَرِ كَانَ نِصْفُهَا لَهُ بِالشُّفْعَةِ وَالنِّصْفُ بِالشِّرَاءِ ا هـ .

قَالَ الشُّرُنْبُلَالِيُّ : وَفِيهِ تَأَمُّلٌ . أَقُولُ : الظَّاهِرُ أَنَّهُ شِرَاءٌ بِالتَّعَاطِي لِأَنَّهُ تَمَلَّكَ النِّصْفَ بِالشُّفْعَةِ جَبْرًا عَلَى الْمُشْتَرِي فَإِذَا سَلَّمَ لَهُ النِّصْفَ الثَّانِيَ بِرِضَاهُ فَقَبِلَهُ الْآخَرُ كَانَ شِرَاءً تَأَمَّلْ . هَذَا ، وَفِي كَلَامِ ابْنِ الشِّحْنَةِ إشَارَةٌ إلَى أَنَّ قَوْلَ الْقُنْيَةِ فَطَلَبَ الشُّفْعَةَ الْمُرَادُ بِهِ أَنَّهُ لَمْ يُسَلِّمْ الْكُلَّ لِلْآخَرِ لَا حَقِيقَةُ الطَّلَبِ ، فَلَا يُنَافِي مَا قَدَّمْنَاهُ عَنْ الْخَانِيَّةِ أَنَّ الْأَصِيلَ لَا يَحْتَاجُ إلَى الطَّلَبِ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ لَا شُفْعَةَ لِمَنْ بَاعَ أَصَالَةً ) كَأَنْ بَاعَ عَقَارًا لَهُ مُجَاوِرًا لِعَقَارٍ لَهُ آخَرَ وَلِلْعَقَارِ الْمَبِيعِ جَارٌ طَلَبَ الشُّفْعَةَ لَا يُشَارِكُهُ الْبَائِعُ فِيهَا ( قَوْلُهُ أَوْ وَكَالَةً ) كَأَنْ بَاعَ عَقَارًا بِالْوَكَالَةِ مُجَاوِرًا لِعَقَارِهِ ( قَوْلُهُ أَيْ وَكَّلَ بِالْبَيْعِ ) تَفْسِيرٌ لِقَوْلِهِ أَوْ بِيعَ لَهُ ، كَأَنْ وَكَّلَ غَيْرَهُ بِبَيْعِ عَقَارٍ بِجَنْبِ عَقَارِ الْمُوَكِّلِ ( قَوْلُهُ أَوْ ضَمِنَ الدَّرَكَ ) بِفَتْحَتَيْنِ أَوْ السُّكُونِ : أَيْ الثَّمَنَ عِنْدَ الِاسْتِحْقَاقِ ، فَلَا شُفْعَةَ لِضَامِنِهِ فِي عَقَارِ الْبَائِعِ لِأَنَّهُ كَالْبَائِعِ قُهُسْتَانِيٌّ لِأَنَّ ضَمَانَ الدَّرَكِ تَقْرِيرٌ لِلْبَيْعِ كَمَا فِي الدُّرَرِ ( قَوْلُهُ وَالْأَصْلُ إلَخْ ) وَلِأَنَّ أَخْذَهُ بِالشُّفْعَةِ يَكُونُ سَبَبًا فِي نَقْضِ مَا تَمَّ مِنْ جِهَتِهِ وَهُوَ الْمِلْكُ وَالْيَدُ لِلْمُشْتَرِي ، وَسَعْيُ الْإِنْسَانِ فِي نَقْضِ مَا تَمَّ مِنْ جِهَتِهِ مَرْدُودٌ دُرَرٌ . أَيْ بِخِلَافِ الْوَكِيلِ بِالشِّرَاءِ أَوْ الْمُشْتَرِي نَفْسَهُ لِأَنَّهُ مُحَقِّقٌ لِمَا تَمَّ مِنْ جِهَتِهِ ، وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ .

( قوله المستغرق ) بصيغة اسم الفاعل : أي الذي استغرق نفسه وماله بالدين وبصيغة اسم المفعول : أي الذي استغرقه الدين ط ( قوله ليس بشرط ) بل الشرط كونه مديونا إذا كان البائع مولى العبد المأذون والعبد شفيعه أو بالعكس . أما إذا كان غير المولى فلا يشترط وجود الدين أصلا كما أفاده في النهاية ( قوله وشراء أحدهما من الآخر يجوز ) أي إن كان العبد مديونا كما قدمناه وإلا فهو باطل ، فلا شفعة للمولى لأن البيع وقع له لا للغرماء ( قوله أصالة أو وكالة ) لكن الوكيل يطلب الشفعة من الموكل ، بخلاف الأصيل فإنه لا يحتاج إلى الطلب كما في الخانية وكذا تثبت للأب لو شرى لطفله على ما يأتي بيانه في الفروع ( قوله وفائدته أنه لو كان المشتري ) أي أصالة أو وكالة . وبيان ذلك : باع أحد شريكين في دار حصته منها للآخر فاشترى لنفسه أو لغيره بالوكالة أو باع أحدهما حصته لوكيل الشريك الآخر فجاء ثالث وطلب الشفعة ، فإن كان شريكا قسمت بينه وبين المشتري في الأول ، أو بينه وبين الموكل في الثاني ، وإن كان جارا فلا شفعة له مع وجود المشتري أو موكله لأنه شريك ما لم يسلم . وفي القنية : اشترى الجار دارا ولها جار آخر فطلب الشفعة وكذا المشتري فهي بينهما نصفين لأنهما شفيعان . قال ابن الشحنة : فقوله وكذا المشتري : أي إذا طلب ولم يسلم للشفيع الآخر ، وعلى هذا لو جاء ثالث قسمت أثلاثا أو رابع فأرباعا ; ثم نقل عن الظهيرية : لو سلم الجار المشتري كلها للجار الآخر كان نصفها له بالشفعة والنصف بالشراء ا هـ .

قال الشرنبلالي : وفيه تأمل . أقول : الظاهر أنه شراء بالتعاطي لأنه تملك النصف بالشفعة جبرا على المشتري فإذا سلم له النصف الثاني برضاه فقبله الآخر كان شراء تأمل . هذا ، وفي كلام ابن الشحنة إشارة إلى أن قول القنية فطلب الشفعة المراد به أنه لم يسلم الكل للآخر لا حقيقة الطلب ، فلا ينافي ما قدمناه عن الخانية أن الأصيل لا يحتاج إلى الطلب تأمل ( قوله لا شفعة لمن باع أصالة ) كأن باع عقارا له مجاورا لعقار له آخر وللعقار المبيع جار طلب الشفعة لا يشاركه البائع فيها ( قوله أو وكالة ) كأن باع عقارا بالوكالة مجاورا لعقاره ( قوله أي وكل بالبيع ) تفسير لقوله أو بيع له ، كأن وكل غيره ببيع عقار بجنب عقار الموكل ( قوله أو ضمن الدرك ) بفتحتين أو السكون : أي الثمن عند الاستحقاق ، فلا شفعة لضامنه في عقار البائع لأنه كالبائع قهستاني لأن ضمان الدرك تقرير للبيع كما في الدرر ( قوله والأصل إلخ ) ولأن أخذه بالشفعة يكون سببا في نقض ما تم من جهته وهو الملك واليد للمشتري ، وسعي الإنسان في نقض ما تم من جهته مردود درر . أي بخلاف الوكيل بالشراء أو المشتري نفسه لأنه محقق لما تم من جهته ، والله تعالى أعلم .