إسلام ويب - المغني - كتاب البيوع - باب خيار المتبايعين - مسألة تلفت السلعة أو كان عبدا فأعتقه المشتري أو مات - فصل وطء الجارية في مدة الخيار- الجزء رقم4

( 2767 ) فصل : ولا يجوز للمشتري وطء الجارية في مدة الخيار إذا كان الخيار لهما أو للبائع وحده ; لأنه يتعلق بها حق البائع ، فلم يبح له وطؤها كالمرهونة ، ولا نعلم في هذا اختلافا ، فإن وطئها فلا حد عليه ; لأن الحد يدرأ بشبهة الملك فبحقيقته أولى ، ولا مهر لها ; لأنها مملوكته ، وإن علقت منه ، فالولد حر يلحقه نسبه ; لأنه من أمته ، ولا يلزمه قيمته ، وتصير أم ولد له ، وإن فسخ البائع البيع رجع بقيمتها ; لأنه تعذر الفسخ فيها ، ولا يرجع بقيمة ولدها ; لأنه حدث في ملك المشتري .

وإن قلنا : إن الملك لا ينتقل إلى المشتري ، فلا حد عليه أيضا ; لأن له فيها شبهة لوجود سبب نقل الملك إليه ، واختلاف أهل العلم في ثبوت الملك له ، والحد يدرأ بالشبهات ، وعليه المهر ، وقيمة الولد يكون حكمها حكم نمائها ، وإن علم التحريم ، وأن ملكه غير ثابت ، فولده رقيق .

وأما البائع فلا يحل له الوطء قبل فسخ البيع . وقال بعض أصحاب الشافعي : له وطؤها ; لأن البيع ينفسخ بوطئه ، فإن كان الملك انتقل رجعت إليه ، وإن لم يكن انتقل انقطع حق المشتري منها ، فيكون واطئا لمملوكته التي لا حق لغيره فيها . ولنا أن الملك انتقل عنه فلم يحل له وطؤها ; لقول الله تعالى : { إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم [ ص: 14 ] فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون } ، ولأن ابتداء الوطء يقع في غير ملكه ، فيكون حراما .

ولو انفسخ البيع قبل وطئه ، لم تحل له حتى يستبرئها ، ولا يلزمه حد . وبهذا قال أبو حنيفة ، ومالك ، والشافعي ، وقال بعض أصحابنا : إن علم التحريم ، وأن ملكه قد زال ، ولا ينفسخ بالوطء ، فعليه الحد . وذكر أن أحمد نص عليه ; لأن وطأه لم يصادف ملكا ولا شبهة ملك . ولنا ، أن ملكه يحصل بابتداء وطئه ، فيحصل تمام الوطء في ملكه ، مع اختلاف العلماء في كون الملك له ، وحل الوطء له ، ولا يجب الحد مع واحدة من هذه الشبهات ، فكيف إذا اجتمعت ، مع أنه يحتمل أن يحصل الفسخ بالملامسة قبل الوطء ، فيكون الملك قد رجع إليه قبل وطئه ، ولهذا قال أحمد في المشتري : إنها قد وجبت عليه حين وضع يده عليها . فيما إذا مشطها ، أو خضبها ، أو حفها ، فبوضع يده عليها للجماع ولمس فرجها بفرجه أولى . فعلى هذا يكون ولده منها حرا ، ونسبه لاحق به ، ولا يلزمه قيمته ، ولا مهر عليه ، وتصير الأمة أم ولده .

وقال أصحابنا : إن علم التحريم فولده رقيق ، ولا يلحقه نسبه . فإن لم يعلم لحقه النسب ، وولده حر ، وعليه قيمته يوم الولادة ، وعليه المهر ، ولا تصير الأمة أم ولده ، لأنه وطئها في غير ملكه .